一、法规条文
原《营业税暂行条例》第五条第三款规定：建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人的价款后的余额为营业额。第十一条第二款规定：建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人。
新《营业税暂行条例》第五条第三款规定：纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。
二、分包、转包概念
工程分包与工程转包是在建设工程合同实践中经常出现的经营方式，两者有许多相似的地方，但本质不同，实践中容易混淆。
分包和转包的概念：所谓分包，是指总包单位自行完成建设项目的主要部分，其非主要的部分或专业性较强的工程，如工艺设备安装，结构吊装工程或专业化施工部分的工程，分包给施工条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。所谓转包，是指承包者将承包的整个工程转包给其他的施工单位进行施工的行为。转包是与分包相对应的。
分包和转包的不同点在于，分包工程的总承包人参与施工并自行完成建设项目的一部分，总承包人有自己的施工收入，而转包工程的总承包人不参与施工，总承包人没有自己的施工收入，仅赚取了一个差价。二者的共同点是，分包和转包单位都不直接与建设单位签订承包合同，而直接与总承包人签订承包合同。
三、新旧政策理解
1、从2009年1月1日起，建筑承包税务问题，不再由总承包承担，要求税务机关不得以任何名义要求总承包人代扣代缴税款，而且总承包人不得以任何理由代扣分包方营业税时，遇到这种情况分包方应当拒绝，按新规定在施工地自行完税。
《营业税暂行条例》新规主要这一点区别，取消了原《营业税暂行条例》第十一条规定的“建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人” 规定，改由分包企业自行申报缴纳。澄清了谁做为应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的扣缴义务人，在境外的单位或者个人在境内提供，在境内未设有经营机构的，以其境内代理人为扣缴义务人；在境内没有代理人的，以受让方或者购买方为扣缴义务人。
2、原《营业税暂行条例》对分包和转包业务都允许差额征税，但新《营业税暂行条例》只允许对分包业务差额征税。
3、原《营业税暂行条例》规定“建筑业的分包和转包业务”都允许差额征税，但新《营业税暂行条例》规定只有“建筑工程分包业务”差额征税。
4、原《营业税暂行条例》规定，只能实行一级差额征税，也就是说，只有总承包人才有资格实行差额征税；而新《营业税暂行条例》取消了此项限制，只要是纳税人，不论有无总承包资格，都可以实行差额征税，A分包给B，可以按差额征税，B又分包给C，也可以按差额征税，可以实行多层次的差额征税。
5、原《营业税暂行条例》规定，可抵扣分包限于他人，由于他人中既包括单位，也包括个人（含个体工商业户），因而其可抵扣的分包额在范围上还是比较广的。而新《营业税暂行条例》将可抵扣的分包额限定为单位，其中并不包含个人。也就是说如果纳税人将工程分包给个人（含个体工商业户）的，其分包额是不允许从营业额中抵扣的。
四、举例说明
A企业从事建筑工程业务，2010年2月承包了一栋楼的建筑工程，共5000万元，将其中2000工程分包给B企业，B企业又将工程中“外墙面粉饰”工程800万元，分包给C企业。C企业又将工程分包给D企业，仍是800万元，但按5%收取管理费；D企业又将800万中部分工程分包给E个体工商户50万元。 A企业向建设单位开具发票一张5000万元，同时也收到工程款5000万元。
A企业应缴的营业税 （5000-2000)*3%=90万，根据新《营业税暂行条例》第五条第三款的规定：纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。
B企业，（2000-800）*3%=36万，取消了总承包代扣税，B企业自行申报纳税。另只要是纳税人，不论有无总承包资格，都可以实行差额征税，可以实行多层次的差额征税。
C企业，800*3%+800*5%*5%=26万，由于C企业将工程全额给D企业，不属于分包，因此不能差额征收。另外还从D企业取得了40万元管理费,应按服务业5%计税。
D企业，800*3%=24万, 可抵扣的分包限定为单位，将工程分包给个人（含个体工商业户）的，其分包额是不允许从营业额中抵扣的。
E个体户，50*3%＝1.5万元，营业税的纳税人包括个体户。
[size=+0]发票的开具
A应向建设单位开具了5000万元的发票，收入应做5000万元，
B向A开具2000万元的发票，收入为2000万，A做成本，且是A可以差额征税的合法抵扣凭证。
C向B开具800万元的发票，收入为800万，B做成本。
D向C开具800万元的发票，收入为800万。
E向D开具50万元的发票，收入为50万。
五、举例说明
北京龙达建筑公司（以下简称“北京龙达公司”）总承包建设单位200万元的工程，分包给北京建翔建筑公司（以下简称“北京建翔公司”）60万元。
《营业税暂行条例》第五条第（三）项规定，北京龙达应该给建设方开具200万元发票。但按200－60=140（万元）计税，因为纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。扣除依据为北京建翔公司开具给北京龙达公司的60万元发票。北京建翔应该给北京龙达公司开具60万元发票并按60万元计税。
纳税人申报事项申报营业税时，对使用《建筑业营业税纳税申报表》的，在“应税收入”栏填200万元，凭北京建翔方开的发票或分包合同在“应税减除项目”栏填60万元，这样“应税营业额”就是40万元。对使用《各税申报表》的，在“计税金额或数量”栏直接填写40万元。北京建翔公司同样操作。
建筑业已实行税控发票，仍以上例。北京龙达公司在收到建设方工程款200万元时，用税控机开具200万元发票给建设方，在拨付分包北京建翔公司60万元时，向北京建翔公司索要60万元发票作为扣除凭据。
新规定建筑承包提醒：
一.当北京龙达收到款项超过计税收入40万元时，要向税务机关提供北京建翔开具的发票或分包合同，以此作为扣除依据。虽然北京龙达公司总承包200万元工程，但可能先收到30万元，需要开发票给建设方。这时可能暂未给北京建翔公司拨款，没取得北京建翔的发票，北京龙达可以先全额缴税。
二.因为《营业税暂行条例》第十四条规定，纳税人提供应税劳务应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报纳税，所以北京龙达、北京建翔公司涉及应缴纳的营业税、城市建设维护税、教育费附加，都要向施工地缴纳。但是，纳税人提供的建筑业劳务以及国务院财政、税务主管部门规定的其他应税劳务，应当向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税。
三.当纳税人在不能及时取得分包方发票时，可依据分包合同允许纳税人同比例预扣，并要求一定期限内提供分包方发票。到期仍不能提供，可按《税收征收管理法》相关规定给予处罚。对未购买税控装置的建筑业纳税人（包括临时从建筑项目、外埠施工公司）在向当地税务机关申请代开发票时，如果发生总承包或分包项目，应把分包合同向税务机关备案。
如果不允许预扣，导致纳税人多缴纳了税款，还要根据《税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；
纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”
新规定的作出充分考虑在建筑承包工程中很多问题，特别是双方分歧，解决了一方承担责任为问题，现在具体规定责任人，具体征收营业税新规，以及注意事项，详细简单明了清晰。
六、后续问题
1、如果有纳税人仍按原《营业税暂行条例》执行，总承包人代扣代缴了后面分包企业的税款。按照新《营业税暂行条例》的规定，分包企业需要自行申报缴纳，但是分包企业已经由总承包人代扣代缴了税款，对于主管税务部门按照新《营业税暂行条例》，要求分包企业再次缴纳税款的要求，分包企业如何处理，要求总承包人向税务机关申请退回自己已缴的税款，还是税务机关既往不咎？
2、新《营业税暂行条例》要求分包企业自行申报缴纳的规定，对于分包企业来说，及时取得下一家分包企业出具的发票就显得相当重要。当纳税人在不能及时取得分包方发票时，可依据分包合同允许纳税人同比例预扣（法律依据在哪里？），并要求一定期限内提供分包方发票。到期仍不能提供，可按《税收征收管理法》相关规定（哪一条？？）给予处罚。
